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标签:法学
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人民自己
在这一突破性地阐释了美国整个司法审查系统的著作中,拉里·克雷默揭示出,美国的建国者们曾经争取和创造了一个与当今美国人所认为的主流模式非常不同的系统,他们对公民的职责与权利曾有着与现在截然不同的看法。“人民主权”不是一个抽象的历史概念,“人民”的概念也不仅仅是一个在竞选辞中使用的修辞手法。宪法意义的问题曾引起激烈的公开辩论,政府的行动也曾受到过欢迎或抵制。美国人曾将宪法视为他们日常生存和生活的一部分,他们在法律以及政治意义上的主权是积极的,而不是抽象的。 -
法律要义
《法律要义:自然法与民约法》旨在述自然法与民约法之要,而此有赖于解人性、知国家、明法律。古往今来,涉此之著述不知凡几,却聚讼纷纭而莫衷一是,须知真知所生者唯真知而已,相关争辩所以至今未休,皆因论者并未真正明了其主旨究竟何在。 -
律师与社会
出版于1973年的《律师与社会:美德两国法律职业比较研究》,是西方法律职业研究的一本经典著作,也是德裔美国社会学家鲁施迈耶 (Dietrich Rueschemeyer)的第一本主要学术著作。 在1970年代以前,英美两国的职业社会学研究大都集中于职业的社会结构与功能等方面,而很少关注职业和其他外部主体(如市场和国 家)的相互关联,尤其在 职业与国家的关系这一研究领域,一直没有什么成型的理论出现。鲁施迈耶的这项对德、美两国法律职业的比较研究,为这个领域提出了第一 个相对完整的理论命 题,即职业的历史发展形态在很大程度上取决于现代国家兴起与资本主义市场扩张的相对时间顺序。这个理论命题也已经成为职业 社会学与法律职业研究的一个经典 命题,为法律职业的比较历史研究的日后发展砌上了第一块砖。 目前国内研究法律职业的学者对于跨国比较研究普遍有着较强的兴趣,在理论和方法上却往往缺乏指导,本书中译本的出版,无疑会对这一研 究领域的发展产生极大的推动作用,同时也会吸引对法律社会学、职业社会学、政治社会学以及历史社会学等领域有兴趣的广大读者。 ——刘思达,威斯康星大学麦迪逊分校社会学系与法学院助理教授 -
合法性与正当性
★无论左派、右派还是中间立场的政治思想者,都难以摆脱他那充满悖论与危险的思想幽灵…… ★20世纪最具争议政治思想家、最后一位欧洲公法学家——卡尔•施米特经典作品集,刘小枫教授全新编订 ★20世纪宪法学经典,揭示现代议会民主制的法理困境 葬送魏玛宪政、为纳粹上台铺平道路的竟是自由主义法学? ——————————————————————————————————————— 本书收入施米特经典作品三种: 《当今议会制的思想史状况》(Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus) 《合法性与正当性》(Legalität und Legitimität) 《从囹圄中获救:1945—1947年间的体验》(Ex Captivitate Salus. Erfahrungen der Zeit 1945—1947) 主题围绕施米特作为宪法学家的思考与命运。 《当今议会制的思想史状况》尖锐提出议会民主制的法理学和政治学困难,既立足于现实政治问题,又具有思想史视野。 《合法性与正当性》为宪法学和政治学的经典文献,是施米特在魏玛宪政危机关头书写的法学名作,堪称挽救魏玛民国宪政的“绝望尝试”,明确主张对反魏玛宪法的政党(纳粹)实行党禁。然而战后,施米特却吊诡地被贴上“第三帝国桂冠法学家”的标签,1945年被盟军当局拘押近两年。 其间,施米特写作六篇随笔,结集为《从囹圄中获救:1945—1947年间的体验》出版,篇幅虽小,但在施米特研究中征引率却很高,因为从中可以看到施米特因欧洲法学传统的彻底崩溃而深感无奈。 -
宪政二十讲
此文是去年写就的拙编《宪政二十讲》的序,此书现已出版(中国青年出版社2008年6月第一版)。这篇序在出版时因为众所周知的原因,而未能全文发表,现将原文发表于此。 2008年6月5日 宪政:人类政治实践的自然选择 萧瀚 性、财富还有权力,是人类历史上最重要的三大动力。人分男女,所以性是第一动力,几乎不辨自明;财富是生存与发展的基础,于是,在资源有限欲望无限的人类生活史上,财富也就极端重要;权力,则是秩序的需要,两人以上的人类生活,就需要划定自由与资源配置的界限,于是,权力就变得至关重要。 宪政就是关于权力有效配置的制度与学说。 从人类生存的历史来看,关于权力的制度远远重要于关于它的学说,但是学说并非无用,它常常具有协助制度良性化和传播性的功能,它与制度既能够形成良性互动,也会导致恶性循环,因此它的发展史也就变得重要,编选这本书的目的就在于探讨哪些学说与迄今为止的权力配置制度之间关系密切。 无论是古典时代还是现当代,人类一直在为权力的有效配置烦恼,它直接涉及资源配置能否合理,关涉人类能否获得真正的自由。正如顾准先生所言,没有终极目标,只有永远的问题,因此,对宪政的研究也一样。目前通行于全世界的宪政制度,依然存在新的创造点,关键恰恰在于各国自己的特殊情况,但无论如何,有效配置权力的原理则具有一定的共性。这正是我们要尊重历史、研究历史的基本原因。 早在古希腊,人们就已经发现权力中的不同类型,于是亚里士多德提出无论哪种政体,政府的基本权力构成是立法权、行政权、司法权,立法权是制定规则的权力,行政权是执行规则的权力,而司法权则是对规则是否被有效执行作出裁判的权力,秩序就是因这三大权力结合行使而发生,如果这三项权力的配置是有效的,那么秩序就是良性的,反之,就是恶性的。 西方历史上,亚里士多德开启的这一权力分析的经典传统,在很长时间内都没有得到很好的回应,虽然制度性的零星回应或者偶然自发回应一直没有停歇过,但理论的深度自觉回应并没有能够同步展开(虽有西塞罗、波利比乌斯等人的研究,但依然是远远不够的)。这是因为掌握权力者都有无限追求权力的本能,一旦制度不能跟上,掌握权力者就挣脱绳索奴役他人,他们也就不能允许人们自由地探讨如何限制权力。若以私德而论,凯撒常被认为几乎完美无缺,但是如果我们认为最伟大的政治家必须能够自觉地知道应该限制权力,那么凯撒就不能算是一个伟大政治家,反而是刺杀他的勃鲁托斯更有远见:“并不是我不爱凯撒,可是我更爱罗马!”(莎剧《裘力斯.凯撒》)。罗马帝制的建立在西方历史上具有深远影响,原因就在于它开启了西方1500年的权力配置的畸形时代,也正是它使得善妒、不宽容的基督教主宰了世俗的权力。虽然基督教的超验正义在中世纪以暗光烛照着宪政主义的萌芽,但从总体上说,至少教会是负面的,教义所表达的正面效用,就像所有毒品对医疗可能都存在价值,我们不能说教会不是基督教的产物。宪政学家弗里德里希对此作出了重要阐释(但是本书限于篇幅没有收录)。 就在文艺复兴的曙光照耀欧洲的前夕,1215年,在英国,约翰王与教会和贵族之间发生了大规模的冲突,战争以约翰王失败告终,于是贵族和教会胁迫约翰王签署了一项协议——大宪章,旨在限制国王的权力,保证贵族和教会的特权,由于它对国王的权力限制性质,而成为现代宪政制度的滥觞。 这一重要事件改变了历史的轨辙,从此英国成为全世界宪政制度实践重要的启明星,他们的制度也成为宪政理论们最重要的灵感源泉。麦基文对英国中世纪的宪政实践所作的研究有助于我们了解这一历史,当时英国一批法学家如布拉克顿对罗马法的全面继承和创造,使得英国能够有效地逃离欧陆的天主教会专制,而实践自己的宪政制度,麦基文得出一个重要结论说:“中世纪宪法之区别于现代,因其有两个显著特征,一是治理权和审判权的分离,二是管理命令和权利决断之法律效力上的差异。” 这些政治实践都对启蒙时代的思想家产生深远影响,洛克提出权力二分论便是基于此历史事实。之后,孟德斯鸠提出了权力三分说,不仅仅回归到亚里士多德的最初起点上,而是进一步推进了宪政学说。他说:“如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上所说的三种权力,即立法权、司法权和行政权,后果则不堪设想。”这一睿智而石破天惊的论断,开启了现代宪政制度的最重要理论,就是权力抗衡学说(这一理论从滥觞到成熟,有英国宪政学家维尔的全面梳理,他在《宪政与分权》一书中关于均衡政制理论的历史梳理,有助于我们了解孟德斯鸠的地位,也有助于对现代宪政制度的核心价值——权力抗衡学说有更为透彻的理解,参见本书第十六讲),这是孟德斯鸠被认为现代宪政理论鼻祖的重要原因之一,因为亚里士多德尚未探讨及这个问题。 随后,古典自由主义的集大成者约翰.密尔,对代议制政府许多具体权力运作的细节,作了清澈并且极富创造性的论说,他对言论自由的关注,对两院制是否必需问题的研究极大地丰富了宪政理论,后来的杰斐逊甚至说:“如果让我来决定,到底应该有政府而没有报纸,还是应该有报纸而没有政府,我将毫不犹豫地选择后者。”可见言论自由的重要,这在后发而非自然演化的宪政国家尤其重要,并且已经被证明是无可撼动的历史性经验。一定意义上,密尔最初确立了宪政制度的最重要基础,就是言论自由,后来发展出来的所谓新闻自由是三权之外第四大权力之说,正是奠基于此。 财产权的重要性在所有宪政理论家那里都是极为重要的宪政基础,因此对它的论述大同小异,几乎所有的经典理论家们都对此有研究和论断,本书所选的当代英国宪法学家奥格斯借美国宪法对财产权在宪政制度中的重要性论述,言简意赅,值得一读。 至此,宪政的两大基石就是私有产权和言论自由。这充分说明权力相互抗衡而致权力配置有效,必须奠基于一个更为基础的抗衡,就是权利和权力的抗衡,这种抗衡在良性状态下,可以达到两者的均衡。 启蒙运动最伟大的成果之一,就是新大陆沿着英格兰道路,产生了一个现代宪政制度的模板——美国宪政,这是一个几乎完全按照孟德斯鸠三权分立理论设计的宪政制度,旨在达到人民的幸福。美国联邦宪法的出发点就是限制政府的权力,使得政府能够为人民谋取利益而不是压迫人民。因此,美国联邦宪法至今还是现代宪政理论和制度最重要的参考文献。在美国人民接受联邦宪法的过程中,汉密尔顿、杰伊和麦迪逊写了85篇短小精悍、分析深刻、思想活泼、灵感勃发的文章,就是著名的《联邦党人文集》,成为现代宪政理论中关于权力抗衡理论方面最经典的作品。 宪政美国正是在一批杰出的法律家手里诞生,这充分说明了思想对历史的巨大塑造作用,思想巨人哈耶克对此发生了浓厚兴趣,特别关注这群法律家在一个动荡而风云变幻的年代,是怎样将一块幅员辽阔的土地和土地上的人民引向一条幸福之路。 在美国立国之初,国父华盛顿坚持不作国王,这是因为他看到英国政制的弊病,他的选择因其远见而正确,虽然我们并不能推断在美国确立君主制是不是会导致国王专制,但是华盛顿彻底地根绝了这一可能性,这正是他和凯撒的重要区别——即使相对于凯撒开启的共和政体崩溃来说,华盛顿的决定是历史的后见之明,但也是十分伟大的创举。 孟德斯鸠说英国是披着君主制外衣的共和制,但这件外衣并不是可以随便脱掉的,对于一个有着千年历史的英国来说,国王的权力虽然在历史发展过程中逐渐被议会消化,但它依然存在着对权力均衡的威胁,只是在英国政制下,它被不断地限制,从而产生了一些其他君主制所没有的良性效果,英国宪政学家白哲特对此的研究令人信服,然而,这在其他国家却往往难以复制。 正如美国是现代宪政制度的重要先驱,英国作为老牌宪政国家、宪政之母国,他们的理论家在新的历史条件下也常常产生新的杰出思想。当民主浪潮刚刚开始席卷全球的时候,上个世纪初的宪政学家詹宁斯因此而注意到民主在宪政制度中的极端重要性,从而敏锐且反思性地注意到三权分立学说在本质上只是一个韦伯意义上的“理想类型”分析,因此,它只是一个理论的假设,而现实政治生活的实践却远比这种分析复杂得多,他认为在现实政治权力的运作中,三权交织,刻意区分只是不得不然,由此他认为民主比分权更为重要,民主比分权对于宪政来讲更为本质,这正好回应了托克维尔在100年前对美国民主的关注。 由于现实政治运作的千差万别和复杂,自由、民主、宪政之类的词语常常被弄得面目全非,因此,对这些概念的梳理就显得极为重要,帮助人们清晰地了解它们,并且在根本性上达成罗尔斯所谓的重叠共识,这是理论和思想最重要的功能之一。萨托利对宪政词义从政治社会学和语言社会学的角度作出了精彩的分析;而美国宪法学家奥德舒克则通过各国宪政实践的比较,总结了33条宪政规则;《布莱克维尔政治学百科全书.宪法/宪政》条,则对各国宪政宪法的基本结构作了共性分析。弗里德里希则从对宪政最大的敌人——极权主义的研究中获得宪政最纯正的信念和宪政最重要的本质——保障人权——信仰自由是人权的核心权利。 歌德说理论是灰色的,而生命之树常青。这话同样适用人类悠久的宪政实践史,就在宪政理论黯淡的文艺复兴时代,威尼斯共和国和荷兰共和国在宪政的具体实践中,都没有什么理论的来源,这是令人饶有兴趣的历史。然而正是这些基本的甚至可能被酷评为幼稚的宪政实践给思想家们带来灵感,马基雅维利对共和政体的垂青正是基于此,从他这里诞生的近现代国家理性观念和主权论都与当时威尼斯共和国的宪政实践分不开。 因此,从发生学意义上看,现代宪政在本质上与民族国家观念的兴起密切相关。 如果回到我们中国的历史,远溯三代,近观晚清,西周封建制(与郡县制相对)与礼制、汉初无为之治、唐初三省六部制、宋代文官选拔制、清代满洲贵族与汉官相互制衡以及督抚制度等历代政治智慧中都蕴涵了宪政的部分要素,尽管不系统。古代中国并非毫无约束政府权力的公法,更不是一句“2000年专制”就可以盖棺论定的,史家钱穆说过,历史上相权就构成对皇权的制衡,因此权力抗衡在国史中可算有实无名的概念,至少不是“卓越千古,推倒一时”意义上的全新舶来。中国从1911年清朝崩溃、帝制覆灭开始,步履蹒跚地进入现代,进入以构建民族国家为主要目标的时代。 但是,相对于西方,中国历史上存在过对皇权制约的因素,并不能推翻宪政实践在中国历史上相对陌生这一基本事实。这导致了百年民族国家的构建过程波诡云谲。史家唐德刚先生将近代中国百年转型,视为二百年历史三峡中的湍流激荡时代,时至今日,我们似乎尚未从历史三峡中走出来。 套用托尔斯泰的名言:“幸福的家庭家家相似,不幸的家庭各各不同。”“良好的宪政都相似,邪恶的政治各各不同。”而实际上,良治和恶政,各自都是相似的,从结果意义上说,前者的差别是政治形式的差别,而后者的差别只是程度而已。 然而,各国宪政的相似性却在一些非宪政国家,常常导致是否实行宪政的争论。在这个时候,重要的就不是有必要实行宪政的研究,对于宪政论者而言,他们所要研究的只是,如何在坚持宪政主义的基础上,研究具体到某国的宪政如何实践的问题。也就是说,在这个时候,与相似性相应的相异性反而成为最重要的问题。 当代中国固然非宪政时代,但已进入公法时代。所谓公法时代,举其大端,是要厘清公权力的权限,划清公民自由和权利、社会权利与公权力的边界,是要追求有限政府的规则化、法治化。 具体而言,由经过正当程序产生的良法调整全社会的底线关系,法律就是底线规则,因此一国良治需要权威的立法部门。按照经典的宪政理论,立法部门应当由代议代表组成,以代表社会各界立法,唯有如此才可能制定良法,然而以中国历史验证,此项未必就是良治社会的必要条件,可暂置不论。 行政部门需按照法律执法,这是所有法治国家通例,现在的中国也在走向这条道路,似乎无需多加论证。 司法权是一项静态和被动的权力,司法权对于启动司法程序状态下的立法权和行政权,都具有更改甚至否定其权力之效能,因此其权威性举足轻重。如果司宪权归属于法院,那么司法权在整个国家的良治秩序中,具有最高地位。 社会权利是一种团体性权利,它是公民权与公权力之间的缓冲地带,所有良治社会都证明了正常行使社会权利对社会的公正与稳定具有巨大作用。它在协调公民与国家、社群与国家、社群与公民的关系中都能够发挥很好的作用。其中言论自由、出版自由尤其重要。 公民权是每个个体公民所享有的各类基本自由和权利,于国家良治而言,公民言论自由与结社自由的实现当为重中之重。 当代中国转型过程中权力与权利的相互关系中存在三大问题,一是社会权利和公民权不健全,尤其是言论自由、结社自由无法全面实现所导致的良治滞后甚至良治不能现象;二是司法权软弱无力,尤其司宪权缺席导致的立法错误无法纠正、行政专横难以遏制的问题;三是社会与公民缺乏公益诉权所导致的公共利益空亡问题,严重地妨碍了社会公正与社会效率。 上述是横向的权力与权利配置,在中国这样的大国还涉及纵向权力配置的问题。 顾亭林先生曾有《郡县论》九篇,谈及中国历史上中央与地方公权力配置上的痼疾,他说:“封建之失,其专在下;郡县之失,其专在上。”未来中国必须制定出一套能够“寓封建之意于郡县之中”的制度,才能解决这个老大难问题。 目前正在推行的省管县改革,似乎有亭林先生上述说法的苗头,但恐怕不能彻底解决问题,因为这一改革的最高水平也只是回归到汉代的中央与地方权力配置模式上,无法达到目前世界上联邦制国家的纵向分权水平,因为除了大大小小的权力分配问题,在权力最核心要素上的自治还是统治问题尚未明确。 横向分权与纵向分权必须综合解决,在解决横向分权时也必须同时考虑纵向分权的合理方案,反之亦然。如此才能使得公民权利、维护国家安全以及各项社会需求能够同时处于均衡之中。 若以权力与权利的均衡配置为目标,那么三权分立还是N权分立(例如根据目前中国现状,如果让环保权独立,直接对人大负责未必就是坏事),人大至上还是法院至上(这要看司宪权归属于谁),精英立法配以人民监督的立法诉讼还是代议立法,一党执政还是多党轮流,两院制还是独院制,单一制还是联邦制抑或半单一半联邦制(看需要看可能性)……这一切统统不能作为意识形态问题考虑,都不是讨论的关键——正如讨论姓资姓社意义不大一样。 理性的中国在权力与权利的配置问题上应该只有一个目标,就是要创造一种制度,以达到两者的均衡,为当代后世造福。关键只在于,根据中国的历史和现状,参诸外法,如果合乎中国国情,照抄国外的现成制度亦不妨,或根据需要损益其现有制度以补我缺,或者完全另起炉灶,都可以。 百年中国,吃意识形态的亏太大,现在我们应当放弃所有以僵化意识形态为鹄底的思维方式,历史与现实似乎已经越来越清晰地展示出一幅图景,即中国未来的良治制度模式可能将不同于世界上任何国家。 但愿这本小书中选编的经典作品能够对我们今天的宪政事业有所助益,虽然这小小的20多万字篇幅,并不能将许多重要作品一一网罗,但是入选的这些经典作家的创造性思维方式本身——而不仅仅是他们的结论,或许对我们有更为重要的启发意义。 2007年8月12日于追远堂 -
萨维尼法学方法论讲义与格林笔记
从1820年到1842年,萨维尼先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学开设三十多次法学方法论课程,以其清晰、流畅、优雅并且富有洞察力的讲授吸引了大批学子,听课者有不秒后来成为著名法学家,如温德夏、霍默耶、布卢默、布尔沙迪等。可以说,萨维法学方法论直接影响了不止一代法学家。 在萨维尼学法学方法论课程资料中,最系统、最完整的是雅各布·格林所作的1802/1803年法学方法论听课笔记——这也是本书的主要内容。雅各布·格林生于1785年,卒于1863年,与其弟威廉·格林被后人合称为“格林兄弟”。人们对梅林兄弟的了解通常仅限于其在文学和语言学领域的成就,尤其是家喻户晓的《格林童话》(出版于1812-1815年),一百多年来,这部童话集一直都是每一代儿童的经典读物。除此之外,格林兄弟合编的《德语大词典》以及雅格布·格林撰写的《德语语法》在德国语言学史上也具有举足轻重的地位。事实上,格林兄弟也是法学家,尤其是雅各布·格林,著有《论法中的诗意》(1816年)、《德意志法律遗产讲稿》,在那个时代产生重大影响。凭借其在日耳曼法律史方面的出色研究,雅各布·格林成为历史法学派日耳曼法分支的代表之一,1840年被柏林科学聘为法学教授,并于1846-1847年任法兰克福、吕贝克日耳曼法学家大会主席。 -
人权二十讲
《人权二十讲》展示了人权的起源、发展和今天的状况。对人权观念的反思和批评,任重道远。争取人权的斗争和落实人权的实践,权衡着一个世界公民的良知。人们赋予人权太多的内容,寄寓人权太多的希望,又让人权背负太多的争议。 -
刑法哲学
内容提要 本书是一部以犯 罪与刑罚及罪刑关系 为研究内容的学术专 著。本书在对我国现行 的刑法理论进行了深 刻反思的基础上,初步 建构了一个以罪刑关 系为中心的刑法理论 体系。全书分为三编: 犯罪本体论、刑罚本体 论和罪刑关系论。在本 书中,作者分别提出了 犯罪本质二元论、刑罚 目的二元论和罪刑关 系二元论等一系列全 新的刑法命题。 -
现在开庭
本书是作者对自己的一个生命阶段的总结,而不是所谓的回忆录。作者曾经担任美国联邦法院密西根州西区道格拉斯・海尔曼联邦法官的助理,从而获得了洞悉美国法律制度内部运作的宝贵机会。本书中,作者以其亲身经历描述了法官助理工作,深入分析了海尔曼法官曾审理过的一些极富争议的案件,将他担任法官助理的经历栩栩如生地展现在读者面前。他对案件的叙述引人入胜且富有启迪。每一个案件都生动地展现了美国司法和法律教育制度的独特之处。本书将不仅是律师、法官和法律系学生们喜爱的读物,亦将引起其他阶层人士的兴趣。 -
宪政与分权
本书系出自国际知名法学家笔下的比较研究和经济教训的反思与批评,触及当代世界各地宪政实施与发展中的一些带有普泛性的棘手问题,颇为启人深思。分为十二章,分别论述了分权等学说。对于我国宪政制度建设的实践者们,当不无借鉴意义与教益。 -
普通法的诉讼形式
该书是英国法律史学家梅特兰的名著,是其担任唐宁讲座教授时所用的讲稿,被誉为了解英国普通法的“金钥匙”。 该书介绍了英国普通法的诉讼形式。包括三部分,第一部分分析了中世纪英格兰的司法系统及其各自的审判特点,第二部分讲述了1066年到1833年,诉讼形式兴起、发达和衰落的发展历程,第三部分重点评述了诉讼形式的几种分类方法。 作者梅特兰是英国历史上最伟大的法律史学家之一。其一生贡献卓越、著述丰富。其代表作中,《爱德华一世前的英国法律史》被封为英国法律史的经典,该书是其流传最广的小作品。 -
仇恨犯罪
《仇恨犯罪:刑法与身份政治》内容简介:自20世纪80年代中期以来,美国联邦政府以及大多数州仇恨犯罪法的出台并非因为刑法在这方面尚付阙如,或者因为一些骇人听闻的罪犯不能依照现有法律充分受到起诉和处罚。刑法的缺失或者不当的宽缓并不是令美国政府头疼的一个问题,执法人员当然拥有起诉那些实施杀人、强奸、伤害或其他犯罪的恰当方法,无论这些犯罪是否以偏见为动机。20世纪90年代初期,法学家们开始使用“仇恨犯罪”和“偏见犯罪”的术语。 作者通过追溯仇恨犯罪的起源、界定仇恨犯罪的定义及对仇恨犯罪立法价值的分析,对仇恨犯罪的泛滥展开了社会属性、政治属性及其正当性的解释。在进一步分析仇恨犯罪法执行、仇恨犯罪与宪法、仇恨犯罪与身份政治的冲突与碰撞后,作者指出,刑法及其执行在创造一个更加宽容的和谐社会中发挥的作用非常有限。建立一个更加和谐的社会至关重要的是,警察和其他刑事司法机构在执法中,既要公正对待犯罪行为的被害人,也要公正对待犯罪行为人。厘清广泛存在特殊犯罪背景下的偏见可能发生在不同团体成员之间毫无意义,相反,它很可能导致分化,产生冲突并造成相反的社会和政治效果。封面图片说明 1957年9月初,美国阿肯色州小石城地方法院根据最高法院关于取消公立学校中种族隔离的决定接纳9名黑人学生入学,遭到白人种族主义分子的激烈反对。在州长的纵容下,上千名种族主义分子包围学校,殴打黑人记者,并把黑人学生赶走。最终最高法院裁决该州违宪,艾森豪威尔总统于24日派美军精锐部队第101空降师1000人赶赴小石城,“保护”黑人学生入学。 -
法律人统治下的国度
《法律人统治下的国度:法律职业危机如何改变美国社会》并非理论艰深之作,作者运用极富文采的语盲,且述且思,讲述了美国法律职业中的三个核心组成部分——律师界、法院系统、法学院——在过去的三十多年问风起云涌的变化,并从中引出这些变化背后的深刻问题,指出过度依赖法律和法院会给美国政治健康带来灾难,并不断强调用协商、调解等方法代替对抗性诉讼对于解决社会问题的积极意义。 -
宪治与主权
何为宪政?我最早的认识结晶为《宪政初论》,名之曰“初论”,实为“初识”,不过是将我博士期间读过的有关知识融会在一起而已,考虑到建国以后还没有系统地、正面地介绍宪政概念的文章,所以整理发表出来。多年以后在《法制日报》写了六期专栏(因为懒散,没有继续下去),在课堂上和会议上谈过宪政,见识略长,但一直没有系统地形成论文。我对宪政的基本认识是:第一、宪政主义是一种政治结构理论,是对政治体的结构性认识,其理念可以简单地归结为“结构决定功能”;第二,宪政是有限政府,所谓有限政府就是对绝对主权的对抗,因此本质上是“国家——社会”二元论,虽然未必可以归入自由主义,但无论如何必须承认个人和社会的独立空间;第三、宪政主义是法治主义,就是用法律的思维方式言说、商讨国家政治。 为了深化对宪政的认识,特别是为了探求中国宪政的可能性,我们必须观察、评判中国的实际权力运作。“国家权力篇”收录的文章分别论立法权、行政权、司法权(包括法律程序)、政治腐败。这些论文事先并没有体系规划,最终的结果却基本覆盖了几个基本的权力问题。我有意地设想过写一篇《中国行政权观念批评》和一篇《中国司法正义观批评》,但偏偏没有落实。 在中国,宪政如何发端?《对峙》一文揭示了行政诉讼制度反传统的精神图式,文章的标题已经暗示了文章的中心观点:行政诉讼把政府和公民的对峙公开化、正当化、仪式化,从而颠覆了压制型秩序的精神结构,开启了宪政的“侧门”。原计划写作“对峙、互动与平衡”的三部曲,后来不了了之。 继《行政诉讼法》之后,最具有宪政意义的一部行政立法是《行政许可法》,但它注定会遭受意义挫折,而只能具有纲领性价值。《行政许可与个人自由》一文在资源配置效益之外另辟一径,从个人自由的角度论证了行政许可的本质。作者应用分析法学的方法,解析了许可、行政许可的法律意义,认为行政许可就是通过行政程序创设个人自由或财产性权利的构成性事实。在这个基础上,论文进一步将行政许可权推归本原——个人自由,提出行政许可权的合理性与正当限度在于个人自由与公共利益的平衡。 中国司法为什么不能独立?我以为我们在两个观念上存在严重的问题,一个是正义观,另一个是民主观。就前者我只完成了一篇《法律程序价值观》,就后者曾经发表过《司法与民主》。法律程序是否具有独立的价值?《法律程序价值观》一文没有自己立论,而是总结了西方学者的观点,用一种中国学生易于理解的方式传输了只鳞片甲的知识。这方面我原本打算深入研究,后来也胎死腹中,我主编《法律过程与行政程序译丛》时,由于种种原因竟然连我最喜爱的著作也没有收编。关于司法与民主,我认为现行司法制度的一个病因是:错误地将司法和民主直接扭接在一起,从群众与司法的关系到司法机关的组织原则和方式,再到司法与代议机关的关系,民主观念从内部到外部都扭曲了司法。 政治腐败的制度根源何在?《国家权力作为财产》认为腐败的根源不在于官员的个人道德修养,也不在于人民,而在于权力结构不合理,即人民作为国家权力的所有者退隐了,占有制取代了所有制。按照卢梭的意思,主权者不活跃,国家必然涣散。 -
诉讼的话语
本书运用法律人类学的研究方法,对美国劳工阶层的法律意识和法律行为进行了深入的研究。她发现,在法院里使用的话语有三种:第一种主要是根据法律的范畴和解决方法,即法律话语;第二种是根据道德的范畴和解决方法,即道德话语;第三种是根据救助职业的范畴和解决方法,即治疗性话语。她还发现法律权利意识存在着一个根本性的悖论:处在社会底层的人们,在通过运用法律来主张自己在邻里及家庭关系中的法律权利的同时,也增强了他们对国家机构的依赖。原告利用法律的象征性权力来加强自己在与熟人的纠纷中的力量,但当问题进入法院以后他们就失去了对这种象征性权力的控制。 -
正义法的理论
R. 施塔姆勒的著作代表了19世纪德国法学家们所提出的法哲学的杰出的丰碑,其著作具有思想的极端抽象性及表述的纯逻辑形式性的特点。 此书是作者专为建构“正义法”理论而作。全书以对两种关于法的理论的区分作为开端,一是技术法学,二是理论法学,后者因其更高的直接趋向“正义法”的目标而超越前者。在第一部分中,通过与制定法、道德信条、自然法之间的比较,对“正义法”进行了清晰的阐释。在设定了“正义法”的理念后,作者在第二部分中描述了它的方法。第三部分则在一系列实际情形中对“正义法”进行了实际利用。最后,在结语“正义法的使命”的标题下,作者试图将他的体系与一种原创性进化观连接起来,并试图将它包含于一般哲学的框架之中。 书后附有“R. 施塔姆勒的批判体系”及“施塔姆勒及其批评者”两篇附录。 -
民主与不信任
本书主题是美国的司法审查,即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪,尤其关注联邦最高法院针对立法机关制定的法律的审查。在美国,虽然经过长期争论,司法审查制度总体上已经被认可,关注焦点是法官如何适用法律。在沃伦法院的司法能动主义实践和比克尔的“反多数难题”理论基础上,伊利提出了程序导向的司法审查方法,形成了一个“参与导向的、强化代议制的”司法审查理论,并对此作了详细解释。本书是经典之作,从1980年出版,到2002年,已在美国印刷了十四次。以本书为主题的学术研讨会,也已在美国开过多次。本书是迄今美国法学界引用率最高的法学著作之一。 -
宪政的哲学之维
中国自有宪法已将近百年,然而中国之宪政建设尚待完成。故修宪法虽易,行宪政实难。本书是三联书店1997年开始推出的十种“宪政译丛”的最后一部。本书收入论文十二篇,讨论了当代美、英、法、德诸国法学传统具有指导意义的宪政学说,涉及当前十分重要的有关宪政的一系列重要哲学―法律问题,表达了对美国宪法及其一般的宪政观念的“批判性”解释。 -
自然法与国际法(第一、二卷)
该书为德国学者普芬道夫最重要的著作《自然法与国际法》(八卷本)的第一、二卷的中译本。该书出版后获得巨大成功,其拉丁文原版被广为传阅,后来又被翻译为发文、英文和意大利文,并由此创建了一套独具特色的自然法与国际法理论体系,称为国际法领域的经典巨著。 -
不确定状态下的裁判
《不确定状态下的裁判:法律解释的制度理论》主要内容简介:在美国和其他国家,法官应当如何解释制定法和宪法?先前对这些基本理论问题的研究,通常都是从抽象地考察民主或者宪政的本质、法律语言的性质或者法治的实质开始。从这些概念性前提出发,理论家们往往会得出结论:法官应该扮演雄心勃勃的角色,尤其是在基于宪法理由推翻制定法的时候更应如此。在这本书中,阿德里安,沃缪勒教授抛弃了先前学者惯用的概念性视角及其主张的法官中心论,并提出了全新见解。沃缪勒教授主张,任何法律解释理论都应立足于有关法官的制度能力和裁判的系统性影响的制度性和经验性前提。基于运用一系列来自于政治科学、经济学、决策理论以及其他学科的社会科学方法所作的分析,沃缪勒教授坚持认为,归根结底,法律解释是一种在经验事实极度不确定状态下的决策活动。囿于有限的信息和能力,法官应当采用一些限制性的、不那么雄心勃勃的方法来解释制定法和宪法条款,在制定法条文模棱两可时尊重行政机关的理解,而在宪法条款不明确或者其表述的是笼统目标时服从立法机关的解释。
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