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标签:美国宪法
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哈佛法律评论·宪法学精粹
《哈佛法律评论:宪法学精粹》主要内容:入选这本文集的文章主要有两类:一类是历史地位不可动摇的、对美国宪法发展产生持久影响的经典名作,譬如上述两篇以及切菲教授对言论自由的评论;另一类则是活跃在当今舞台的知名学者对美国宪法(学)发展的相当晚近的概括,其中有的虽然可能仅反映了一家之言,但人们仍然能从中了解到美国宪法在某个方面的最新概况。总的来说,对前者的标准更高一些。时光对人的记忆来说宛如大浪淘沙,不断销蚀着思想的影响。对于一般的论文,年代越久远,影响力越微弱;只有真正的经典才能像陈年老酒一样,借助时间发挥出来越来越浓郁的醇香。更晚近的作品究竟属一哪一类,要看我们的眼力和造化了。在我们现在看来,它们代表了这个阶段宪法学的里程碑,尽管以后也许会被更高的丰碑所遮盖。 -
让宪法远离法院
普林斯顿大学出版社1999年版,与《民主与不信任》同为司法审查理论方面的力著,相对于前者对于司法审查正当性的辩护,本书对于司法审查提出了全方位的挑战。简而言之,本书几乎将所有对司法审查批判反省的理论观点,有系统地组织起来,直言要废除司法审查权,即不准法官对于国会通过的法律宣告违宪,要将宪法从法院手中拿走。本书作者为批判法学代表之一,耶鲁大学法律博士,1972-1973年曾任美国最高法院马歇尔大法官的助理,后在威斯康星、乔治城大学担任法学教授,专长宪法与法律史。本书为其最负盛名的代表作。 -
We the People, Volume 1
In this wide-ranging re-interpretation of American constitutional history, legal scholar Bruce Ackerman finds a vital source of renewal and strength in the "dualist" character of the American democratic tradition. He examines the transforming impact of popular movements on higher law, and reveals how these exercises in constitutional politics differ from the normal politics practised by the elected representatives. Planned as the first of three volumes, this book aims to put the Reagan revolution into constitutional perspective and to redefine America's civic commitments for the future. It cuts through the search for the "original intent of the founders" as a way to discover the will of the people, and recognizes that the great and extraordinary occasions required for action by the people have not been confined to a single instance in the 18th century. -
解读宪法
“本书为这一问题提供了有力的、常常是极富启发的探讨,即宪法解释如何不可避免地涉及到实质性选择,而不仅仅是文字的编制事务 ……《解读宪法》提醒我们:我们对宪法解释的理解在多大程度上还停留在一种朴素的状态中 …… 在近来尝试正当化、维护并扩展沃伦法院之工作的众多著中,却伯和多尔夫的书是其中一本非常清晰有力的作品。” —— 凯斯·桑斯坦 -
设计宪法
本书为美国宪法史上一部经典著作。作者对制宪会议的卓负声誉的叙述,对当时的各种情况、各种信念以及制定美国宪法的那些人提供了生动的分析。作者利用他对制宪会议每日详尽记录的知识以及其他宝贵的材料,例如重要代表之间的私人通信,威廉·皮尔斯的敏锐的对其他表的性格描写,当时的小册子,以及代表们对他们自己的政府所作的报告等等,对这些历史程序作了鲜明的刻画。 -
宪法的精神
听说,有位律师用一句话来总结自己在大学里所受的法学教育:“我学的那点东西早已经还给老师了。”无论我们如何理解这句话的含义,我想从事法律教育的人可能都会有点儿坐不住的感觉,这倒不是说法律教师已经形成了一个具有强烈职业荣誉感的共同体,而是说恐怕每个教师都会害怕自己的学生某一天对自己说出这样的话来。时代在变化,知识也在更新,法律在修改,可我们传授给学生的是什么呢?我们传授什么样的东西,才不至于让学生在多年之后有“全都还给老师了”的感觉呢?看来,在给学生讲授那些可变的法律知识和法律条文的同时,我们还必须传授给学生一些不易改变的法理。当然,我们这里所说的“法理”绝不是我们在法理学教科书里学的那些东西,而是渗透于法律、支撑法律的“道理”。这样的法理往往不是在“法理学”课堂上学到的,而是在部门法的课堂上学到的。 在民法传统的法律教学中,对法律概念和法律规则的分析和注释一直是探索法理的重要方法。这样的“法理”往往是由立法者抽象出来的普遍之理。当法律运用到具体案件中的时候,由于每个案件的具体案情、历史条件和文化背景等都有很大的不同,书本上的普遍法理往往不能解决实践中的具体问题。对于法律职业者而言,真正的法理不是抽象的道理,而是针对具体案件的道理——毕竟,从事法律职业的律师、法官和检察官们每天面对的都是具体的案件。如此,这些年来法律教育中一直在呼吁引进美国的“案例教学法”(casemethod)。然而可惜的是,我们对“案例教学法”的理解却一直处于某种误区之中,以为“案例教学法”是在讲授法条的时候增加一些具体的案例,由此增加对法条的形象化和具体化理解。这倒颇有些像现在媒体中流行的“以案说法”。 真正的“案例教学法”建立在判例法的基础上。“案例教学法”是从具体案例的法律推理过程中,找出法官所发现或者公布的法律原则和规则。正是在这些案例中,我们发现:可能法律规定没有变,案件针对的具体问题也没有变,然而也许是社会环境发生了变化,甚至是法官个人的价值观发生了变化,这些变化会导致法律推理的变化,最终决定了法律判决的变化。因此,从判例法中,我们找到的不是普遍的抽象的法理。“此一时也,彼一时也”,在具体的案件中体现的从来都是辩证的法理。这种辩证的法理所坚持的不是形式正义,而往往是实质正义。在“判例教学法”中,重要的不是所谓的正确的答案,它关心的不是最后判决的胜负,而是法律推理过程。由此,我们才能理解普通法法理学中诸如“技艺理性”、“实践理性”这样的核心概念,才能理解波斯纳的实用主义法理学:在仔细阅读美国宪法判决之后,怎么还能相信法律具有科学客观性这样的说法呢。 因此,“判例教学法”真正教给学生的不仅是具体的法律知识,更重要的是这种法律推理的技艺;法律概念、法律规则、法律原则和法律学说不过是为法律推理准备的工具箱而已。当然,法律推理技术也可以说是一种知识,但那是一种“know-how”的知识,而不是“know-what”的知识:你脑子里记住了一百种法律解释的方法可能都不会进行最简单的法律解释。这种“know-how”的知识必须亲身演练,就像理科生不断地做练习题才能使得定理公式烂熟于心一样,法律推理技术也只有考反复研习不同的经典判决才能心领神会。 -
设计民主
《设计民主:论宪法的作用》是关于民主与宪法的。它涵盖了许多主题,但首先强调的只有一点:社会和政府如果允许各种不同意见存在的话,那么他们的表现就会好得多。没有谁知道一切。政府要想制定出明智的政策,就应当广泛地听取人们的意见。一个特殊的危险是,如果人们只倾听那些赞同自己观点的意见,那么他们就会走向极端。各种不同观点可以对不合理的极端主义产生健康的制约。 宪法、民主和权力之间是个什么关系呢?最重要的答案就是,如果没有权利,民主将不能存在。如果人们没有言论自由,民主也就不能存在。此外,人类应当免受折磨和警察的滥用职权,这只是因为他们是人。根据这些观眯,我们可以识别出宪制民主中的公民享有一组最基本的权利。 1.政治异议的保护;2.避免警察滥用职权;3.法治;4.没有折磨、谋杀或者政府对人身的虐待。5.避免建立在种族或者性别基础上的奴役和岐视;6.宗教自由;7.表决权。当然,各国的情况都不一样。但是人类不管在哪都是人,因此至少著者所描述的某些权利在大家看来是属于地球上的每个人的。 -
美利坚共和国的衰落
布鲁斯·阿克曼教授在此发展了施莱辛格的“帝王总统论”,认为美国总统在过去半个世纪已经成为美国宪制内的最危险分支。水门事件、伊朗门事件和反恐战争只不过是更深层病理的症候而已。阿克曼记述了通常认为相互孤立的一系列发展——总统初选的兴起、民调专家和媒体化妆师的角色,到白宫“沙皇”的集权、军队的政治化、再到为证成总统夺权而对宪法学说的操控,这些各不相同的变化将在21世纪联手催生根本的宪法危机——阿克曼也在在亡羊补牢前提出了一系列可能降低前路风险的改革。本书出自作者2010年春季在普林斯顿大学发表的塔纳人类价值讲座,同年秋季由哈佛大学出版社出版,岁末阿克曼因此书入选《外交政策》杂志的年度百位全球思想家。 -
我们人民
布鲁斯·阿克曼所著的《我们人民--奠基(阿克曼文集)》克服了把对‘建国者的原意’的无望和荒唐的追求看作发现人民意志之方法这一障碍。该书指出,号召人民起来行动的伟大而神圣的时刻不限于十八世纪建国时期的单一个案。该书贬低了日常政治中政客们的自命不凡,但突出了宪法政治中动员民众支持它的政治领导力的重要性。它赋予了南神秘、无形、沉默,然而至高无上的人民拥有、治理和享有政府以现实的意义。 -
复合共和制的政治理论
在200多年前,美国立宪制度的奠基者之一汉密尔顿就提出了一个至今仍然值得人们深思的问题:“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”美国政治学家文森特·奥斯特罗姆正是在这一问题的激励下,开始了他对复合共和制政治理论的思考,这一思考虽然以《联邦党人文集》为基础,并着眼于美国立宪实验的经验,似乎并非有些喜欢独创理论的人所喜欢的那样是奥斯特罗姆教授自己所独创的理论,但是其中所包含的“智慧的美玉”却依然值得我们珍视。奥斯特罗姆教授认为,从历史上来看,政治制度的抉择,的确是强力和偶然性决定的,人类似乎还没有能够根据深思熟虑和自由选择来设计良好的政府制度。但是,美国的立宪实践,却是破天荒第一次以深思熟虑和自由选择为基础的。虽然政府的建立出于机遇和强力是大多数人类社会普遍的现象。但是美国立宪实践表明,人们能够通过理性的行为和榜样,并基于深思熟虑和自由选择,来建立并维持立宪政府体制。复合共和制的政治理论,就是指导这一制度设计的蓝图。 奥斯特罗姆认为,要设计复合共和制,首先要假定,在政治制度设计中个人是最基本的考虑单位。政府的行为派生于个人的利益;如果要有效果,政府行为必须与个人的行为相联系;这样,政府的运作就能够与具有特殊行为能力的个人行为相协调。其次,还要假定,个人是自利的,会努力强化自己的相对优势。然后假定,人具有学习的能力,也有犯错的可能性。最后,在此假设的基础上,可以认为理性和正义的条件、社会组织条件取决于某种形式的政治秩序,这就是政治约束的原则。只有这样,人们才可以在人与人之间建立持久的双赢关系,而不是双损关系。 政治制度的设计,本质上是一种立宪的选择。立宪选择与法律的选择有根本的区别。法律是政府制定的、政府能够更改的,而宪法却是由人民制定、政府不能改革的。“如果政府可以自由地界定自己的权威,那么它们就不会有积极性来制约权威的运作。进而言之,掌握政府权力的人就有积极性去运用这些特权来牟取私利,并损害那些反对他们的人。宪法的目的是引入限制,制约寻求这种机会,使这些人遵守……‘限权宪法的一般原则’”。立宪选择有着特别的程序,它始于非正式的建议的程序,然后再进入批准的程序,并且在批准程序中可以应要求而进行修改。这一程序不同于政府制定操作性法律的立法程序。要使宪法高于立法机关的制定法,确立司法独立。而且宪法如果要成为操作性的法律工具,就要设计得非常精确、严密。宪法不应该是一种一般道德的陈述,自然也不应该只是一种宣传品,或者是某些人意志的表现,而应该是政治制度的基本框架,真正起到促进双赢关系、遏制双损关系的作用。 奥斯特罗姆认为,政治制度设计是一项高度艺术性的工作。为操作性的政府体制设计一部宪法,不可能是任何单一价值最大化的结果,因为大多数价值边际效用递减。因此,更大的收益要求各项价值之间的均衡,在此各类价值并不维持恒定的比率。所以,综合价值的最大化往往主要派生于某一特定价值的最大化。完备类型的概念如完备的民主、充分的自由、彻底的平等等,是一种有用的概念,但只能作为设计的出发点,而不能当作是终极的目标。这一分析,显然符合现代经济学中的均衡分析原理。 奥斯特罗姆从《联邦党人文集》中归纳出了如下政治制度设计的定理:假定所有个人都是自己利益的最好判断者;没有人适于审理自己涉及他人利益的案件;由于同样的理由,不,由于更充分的理由,人的团体不宜于同时既做法官又做当事人;野心必须用野心来对抗;个人的利益必须与立宪权利地位联系起来;手段必须与目的相称,期望通过自己的作用达到任何目的的人,应该具有用以达到目的的手段;在每种政治制度中,增进公众幸福的权力,包括一种可能被误用和滥用的自由裁量权;那里的一成不变的目的是按这样的方式来划分和安排某些公职的,以便彼此有所牵制──使个人的私人利益可以成为公众权利的保护者。这六条定理是复合共和制政治理论的基本原则。这些原则可用于解决如下六条定理所揭示的问题:所有权力集中在同一人手中,不论是一个人、一些人或许多人,不论是世袭的,自己任命的,或者选任的,都将导致暴政;党派就是一些公民,团结在一起,被某种共同的利益所驱使,反对其他公民的权利,或者反对社会的永久的和集体的利益;自由于党派,如同空气于火;如果一个党派不构成多数,可用共和制的原则来求得解决,这就是使多数人用正规投票的方法来击败其阴险的企图。比较难以处理的是第十三条定理所揭示的问题:当一个党派构成多数时,大众政府就能够为了多数的情感或利益牺牲公共利益和其他公民的权利。 第十三条定理所揭示的问题就是奥斯特罗姆所说的单一共和制的病根。那么,如何遏制多数派实施暴政呢?奥斯特罗姆认为,复合共和制的政治理论通过把政府建立在人类自治能力基础上,就可以解决这一问题。用足人类的自主治理能力,就能够摆脱多数派暴政的弊害。 复合共和制的政治理论认为,要解决多数派的问题,就应该把政府建立于人类自治能力的基础之上,尤其是建立在人类自治能力的根本局限之上。规模原则表明,在任何协商集团中都存在着基本的限制条件,它起源于这一事实,一次只能有一位演说者能够被倾听并得以理解。有序的深思熟虑,要求演讲和沟通都遵守一次一个的规则。任何大型协商大会的运作,无论是直接民主还是代表大会,都取决于选择若干人去行使设定议程、控制协商的特权。随着成员规模的扩大,领袖人物主导性逐渐增加,而集团成员在协商方面的影响力将逐渐减少。民主安排让位于寡头控制。 政治代议制可以部分地解决规模原则的问题。这是共和制有别于民主制的地方。通过选任代表的制度机制,共和制政府比直接民主制能够涵盖更多数量的人民和更广阔的地区。不过,即便是在政治代议制中,规模原则也起作用,为了防止少数人专制,就有必要使代表达到一定的数目,而为了防止人数过多的弊端,则又必须限制代表的数目。“规模原则既适用于代议机关,也适用于政府单位的综合规模。如果不注意规模原则的约束,那么政府的外貌可能变得民主,但是使得它得以活动的精神将是更多的寡头政治”。 奥斯特罗姆认为,多数统治只能导致更多的冲突,而不会导致持久的政治稳定,因而也不能保障包括多数人在内的所有人的权利和利益。而一个共和国一旦得了共和病,邻国也很快会感染上这种疾病,最终使政治秩序陷入互损的逻辑而无法自拔。他概要地描述了共和病的成因及其流行的机制:“如果一个多数派能够支配一个共和国的政府,并运用其支配地位以他人的利益为代价牟取私利,那么受其损害的人就会通过结盟的力量来试图使其损失最小化。在没有其他办法来寻求更为合意的解决方案时,遭受的剥夺越极端,受剥夺者就越会愿意运用极端的手段。冲突就可能升级到这一点,一个社会中的各个党派互相把对方视为敌人,并运用强制统治工具进行相互之间的战争。如果一个邻近的共和国为一个党派所支配,而该党派与一个共和国中处于被压迫地位的党派关系密切,国内问题很快就会损害两个共和国之间的关系。冲突就会在相互谴责中升级,图谋干预对方的事务,相互图谋实施集体性质的制裁。这样,共和国的宪法就会让位于维持有组织战争状态的要。” 人类自治能力具有局限性,这并不表明人类应该屈从于单一权力中心的统治,成为寡头铁律的奴隶。没有必要由单一权力中心来支配所有其他人。较小的利益群体能够根据自治原则组织起来,并在治理自己内部事务方面保持自主。为若干不同社群所共享的利益集团,能够组织起来,成为自主自治权威主体。该原则可以从地区性利益社群扩展到全国乃至国际利益社群。共和制度既能够在较小的社群中也能够在较大的社群中得到培育。联邦体制中有许多政府单位,单一制全国性国家中只有单一的终极权威中心,任何一个党派取得支配地位的可能性,在联邦体制中要小于单一制全国性国家。自治原则运用于联邦体制中共存的政府,是复合共和制政治理论的重大创新。 复合共和制的政治理论意味着共和国要有适当的结构与范围。只是扩大共和国的范围,可以包容更加多样的利益群体。但是,如果在整个国家只创建了一个单一的政府权威中心,规模原则所固有的寡头倾向就会使一个派别轻易地支配其他利益群体。在复合共和制中,不存在任何单一垄断的公共权威。建立多个代表不同利益群体的权威。每一个权威均为自治共和制原则所支配。适当的结构,才是复合共和制有别于单一共和制的核心所在。复合共和制的活力就在于当政治制度覆盖面相当大时,它能够包容更多的利益,并且不必借助于高度集权的制度。这种制度特别适合于大国,它能够使大国在实现民主政治目标的同时不因受规模原则的制约而蜕化为专制制度。 法国政治思想家孟德斯鸠说过,“如果一个共和国是一个小国,它就会被外国势力所摧毁,如果它是一个大国,则会为内部的不完善而摧毁。”奥斯特罗姆认为,这一结论适合于单一制共和国,而复合共和国则能够避免这一问题。因为复合共和制意味着全国性政府也直接面对公民个人,而不是封建制式的“分级管理”,即每一级政府各自管理下级政府,而不面对公民个人。在复合共和制中,有限的全国政府能够塑造得就有关超出单个地方政府范围之外的事务,代表人民作出决策。但它的权限是有限的,仅限于与公民有关的具有全国性的公共事务。在复合共和制中,“每一个政府,包括州政府和全国政府,都被设计得具有其自己的意志,并在本质上相互独立。每一个政府都能够代理公民个人,关心个人的希望和恐惧,拥有一切手段,并有权采用一切方法,以执行委托给它的权力。那些可以分别提供的事务,则根据自治原则,由各州内的政府处理。那些需要共同关心的事务,不能由各州分别处理,则要根据共存运作的自治原则由有限的全国政府处理。”复合共和制原则提供了节约使用各级政府优势的方法,可以充分发挥各级政府的优势,从而能够避免邦联性质的共和国的错误,自然也能够避免大共和国必然成为专制国家的错误。在这一原则指导下,奥斯特罗姆以《联邦党人文集》为基础,概括了复合共和制中全国的樊与地方政府以及各级地方政府之间的权力安排。这些原则与现代公共选择和制度分析理论的原则是一致的。当然,复合共和制也安排了众多的政治代议制度,从而使在时间和空间等方面都具有很高的复杂性的利益能够有适地适时的、各种各样的代表途径。 任何权力都有自我扩张的倾向。拥有最高权力的全国性政府,其权力扩张的可能性最大。如何制约政府的权力扩张,从而使其成为有限政府,而不是无限政府呢?取消政治权力,使每一个人在政治权力上人人平等,这是没有必要的,也是不可能的,因为任何政府的基础都是政治权力的不平等配置。要控制政府权力扩张,关键在于建立适当的制度安排,各级政府权力横向配置遵循权力分立与制衡原则,就是制约政府权力扩张、保障有限政府的重要制度安排。这些安排是立宪安排,不能为直接行使政府权力的人所改变。这些安排就是立法、司法和行政权力之间的分立与制衡原则。 当然,权力分立与制衡的安排只是辅助性的预防措施。最核心的措施还取决于个人的权威,取决于复合共和制中多个决策权威中心的相互分立和制衡。“复合共和制并不只是联邦政府体制中多个自主政府单位的复合,而且还是每一个政府单位内决策结构的复合。如果任何一个决策结构或者政府单位取得了支配其余决策结构或者政府单位的地位,并长时间得以维持,那么这样一个体制就失败了。要维持这样一个有着许多否决权的、复合的结构,主要依靠使宪法作为可实施的法律进行运作。只要人民理解这样的逻辑关系所固有的基本概念,并拥有适当的结构来恰当地落实这些概念来约束相互之间的关系,并制约行使政府特权者,我们就可以预料这样的体制的组织结构在实践上是非常复杂的。复合共和制用立宪选择原则来规范和控制政府单位之间的关系,以及政府单位内部各部门之间的关系。这一体制的活力,关键就在政治治理关系中由人行使的权威。”因此,限权宪法的一般理论所固有的不可剥夺的权利或者个人的权威是复合共和制政治理论的关键因素。它表明,“任何个人能够有权向政府当局就政府是否恰当地行使了其特权提出并实施法律的诉求。立宪政府体制结构中统治者要服从法治,这一结构的根本要素是,任何个人能够提出诉求的权威,或者任何个人拥有不可剥夺的权利。”当然,个人的权威也需要有适当的制度保障,从而使个人在寻求权利救济时不至于去寻求不正当的暴力手段,或者寻求不正当的行贿、寻租等手段。个人拥有不可剥夺的权利,这些权利既有实体的制度安排,也有程序其的制度保障,从而实现有限政府,制约政府的权力,这显然也是复合共和制的基本要素。 复合共和制分立的决策结构每一个部分都有各自的构造,以此为基础的政府权威组织,为个人提供了多种多样的机会,使个人个别地和集体地表达其偏好,对政府权威机构提出要求。通过国会议员、总统、副总统的限任制可以得到政治救济。通过参众两院大量的议席可以得到立法救济。通过忠实地执行法律的行政责任制可以得到行政救济。依据正当的法律程序,任何人有权要求考虑其申诉状以及要求判决以纠正错误,以此可以获得司法救济。最后,通过变更和修正宪法本身的活动,可以得到宪法救济。 多种多样的决策结构,能够容纳单个或者集体行动的个人需求,这就提供了更多的可能性,使个人的疾苦众所周知,并为公共协商所考虑。这样的制度可能在阻挠恶法的时候也阻挠良法。但是奥斯特罗姆认为,“分歧大到这一地步,以致人民将选择救济措施以增进自身的利益,在这种情况下,我们就只能说持不同意见的人会看出采取其代价高于寻求另外一些解决方案的某一措施所可能导致的结果。在存在实质性分歧的情况下,延迟采取措施所冒的风险往往较小,而无法估计采取轻率行动所带来的成本所冒的风险往往较大。”如果这些制度安排妨碍了国防这样的紧急的危害,那么宪法可以通过紧急条款,赋予总统以紧急状态下所特有的紧急处理权。但并不一定为了偶然的紧急问题的需要而牺牲复合共和制的制度安排,因为紧急问题毕竟是一种非常态的问题。并且为了避免紧急处理权被滥用,紧急处理权本身也应该符合特定的程序,并在事件发生之后接受审查,以减少紧急处理权遭到滥用的可能性。 复合共和制政治理论的基础是“政治约束的原则可以被用来使这些可能性最小化,即某些人,尤其是某一多数派,在决策中占支配地位并剥削他人,牟取先发制人的优势。这些安排允许任何人运用实践和结构多样的制度设置去表达其根本的利益。不存在占支配地位的单一结构。相反,我们假设任何决策的基础可能是错误的概念,没有适当地计算过对个人的后果是什么,对社群的结果是什么。当决策者和利益相关者有机会挑战占主导地位的假设时,有机会提出另外的构想时,有机会参与理性协商过程时,纠正错误之策略就有了美好的前景。” 显然,复合共和制的构造并不是简单的事,它需要“深思熟虑”和“自由选择”,但当人们更多地了解复合共和制的基本道理的时候,要进行这样的努力就有一定的基础了。 在最后一章,奥斯特罗姆指出,人类政治制度的设计,不能仅仅从所谓活生生的事实出发,而应该从立宪层次的分析出发。立宪层次的分析是复合共和制政治理论的方法论基础。当代政治学的重要特点是关心“活生生的现实”,而不关心立宪选择实验的设计。奥斯特罗姆说:“任何看过足球比赛的人都会明白,要全面、彻底而有效地描述‘活生生的现实’是极其困难的。没有有关想要成为什么的知识,没有有关可能发生什么的猜想,人类认知的能力还不足以描述政府体制及其在社会中运作的活生生现实。” 他引用了当代语言哲学学者约翰·瑟尔(John Searle)对足球游戏的分析。瑟尔的分析对于迷恋于运用纯科学方法研究政治的人无疑是一付有效的解毒剂。瑟尔认为,只有在显然了解规则如何把社会事实“构造”成“制度的”事实时,我们才能理解这些活生生现实。游戏规则的基础是对于这两个问题的理解,即游戏要变成什么,游戏中会出现什么样的玩法。只有当我们理解了游戏规则时,足球游戏的活生生现实才是可理解的,瑟尔认为,人类制度的活生生现实不可能被理解为“粗俗的事实”。为了说明这一点,瑟尔建议请一组高度训练有素的科学观察家去制定可用于描述美式足球游戏的基本科学法则。他认为这些科学观察家可能会发现一个“周期性群集的法则”。瑟尔以如下方式阐述了周期性群集的法则:“在统计上每隔一段时间,穿着类似有色T恤之类东西的有机物大致以圆的形状群集在一起(列队)。然后,同样每隔一段时间,圆形的群集继之以线形的群集(球队排队以备踢球),线形的群集则继之以线形的渗透。”发现了周期性群集的法则后,我们的科学观察家大概就已经为我们提供了有关足球游戏的活生生现实的科学见解了。显然,这样的科学研究,不能给我们提供任何东西。避开理论,避开立宪层次的分析,亲近事实,观察家就使自己失去了必要的基础,从而无法理解游戏的意义,公平游戏的策略范围,以及什么是不公平的游戏。 对足球是如此,对政府来说,实际上也是如此。对此奥斯特罗姆的结论是,“我们只能把政府的结构和程序,或者人类社会现实的其他方面,理解为制度事实。制度事实存在,因为规则构造了人类社会关系。我们以这种方式去理解生活的游戏,即游戏是根据适当和公平的规则与标准构造的。规则界定可以采取行为的范围和限度。我们参考想要成为什么,并在什么可能出现的意义上,去理解规则以及规则规范关系的意义。” 在译者看来,人类社会并不是完全由客观事实所组成的世界,而是由价值、逻辑和事实共同组成的世界。对于不同的人类社会来说,事实是多样化,但价值是普遍的,逻辑对于世人也是通用的,而理论则是人类创造的概念和命题体系,是基于一定的价值、以特定的事实为基础而确立的因果法则的概括,是可普遍的价值和多样化的事实通过逻辑原则而结合起来的概念和命题体系。复合共和制的政治理论,是建立在一些普遍的价值基础之上的理论。它产生于200多年前的美国,是用来解决当时美国所面临的政治问题的,即避免欧洲各国混战的局面,避免霍布斯式的中央集权的弊害,补救邦联制度的失败,为北美来建设和平而稳定的政治环境。就如本书第八章所探讨的,由于200年历史的变迁,这一理论产生的事实基础已经有了很大的变化,并且经受了工业化的挑战,也经受了奴隶制度引起的南北战争的挑战,更经受了机器政治和老板统治的挑战,在20世纪,又经受了颂扬高度集权的官僚制度的公共行政理论的挑战。在新的环境下,普遍的复合共和制政治理论必须有新的重述,以适应新的环境、解决新的问题。如果说哈耶克的贡献在于在20世纪的背景条件下重述了古典自由主义的理论,那么奥斯特罗姆的贡献则在于在20世纪的背景条件下重述了复合共和制的政治理论,从而为解决本世纪出现的美国政治制度的危机探讨了解决的可能性。 的确,奥斯特罗姆教授所重述的复合共和制的政治理论产生于200年前的美国,但并不一定只适用于美国,而且也并不一定只适用于200年前的美国。理论是理论,事实是事实。200年前根据复合共和制理论确立的美国联邦体制任何国家都不能仿效,即使当代美国联邦体制也必须有所创新,因为它是复合共和制理论在200年前美国事实的基础上构建的。对于今天的美国来说,事实发生了变化,美国的联邦体制也面临着各种危机的挑战。在20世纪,美国的联邦体制正在走向日益强化的国家化所产生的泥淖中。在这种情况下,奥斯特罗姆认为,美国应该回顾过去,重新依靠复合共和制的政治理论,以新的问题为背景,探索把自己从中央集权的陷阱中解救出来的途径。因此,复合共和制的政治理论未必不能运用于其他国家和地区。如果法国、西班牙、意大利、德国、英国和欧洲,都着眼于各自所面临的事实,运用复合共和制的政治理论,重新再现昔日的创造力,奥斯特罗姆并不觉得奇怪。就在书的结尾处,他善意地祝愿,“如果法国把自己从过分的中央集权中解放出来,并走在欧洲发展的前沿,我将不会感到惊奇。如果这样,西班牙也不会远远落后于他国。意大利,产生启蒙的自由城市的故乡,也可以体验新的复兴。在这些情况下,德国就会抛弃忧虑,创造新水平的成就,在其自己的文化成就与其他人民的文化成就关系上再次变得外向。英国也将继续仔细考虑议会能否改革自身的难题。欧洲可以再次迸发思想发展的火花,在欧洲共同体中创造新的制度安排集合,取得物质和文化的发展,把人类文明带向新的境界。我们可以再次把人文明推向新的时代,在那时人们学会把自己的政治实验奠基在人类自主治理的能力基础之上。获得这一能力,靠的是学会如何运用理论推测、审慎思考以及自由选择,来构思、指导并阐释多样化立宪选择的意义。在这样的天地里,如果解放神学要为人类的解放作出贡献,它们就需要使自己在思想上、精神上贴近复合共和制的政治理论。”在这段话中,如果加上中国,说中国也将因此而避免高度中央集权的弊害,也将避免群雄逐鹿、军阀混战的弊害,同时也避免分封制的弊害,从而复兴中华民族的古老文明,奥斯特罗姆肯定不会反对。他在跟译者的多次交谈中,多次提到古代中国也有很多有价值的思想,当代中国学者也可以以此为基础,在当代重述古老中国有关制度设计的理论,从而为世界学术宝库作出自己的贡献。人类社会进一步加强相互沟通和交流,互相学习,取长补短,就能够更有效地解决各自所面临的挑战。如果学者能够在中国的背景中,重述设计政治制度的基本原则,从而解决历史上中央集权的弊害、分封制的弊害,尤其是群雄逐鹿、军阀混战的有组织的战争状态的弊害(霍布斯要避免的是无组织的战争状态),那么中国在21世纪的持续发展就得到了政治制度的保障,自然我们也可以以此为世界的政治发展贡献点什么了。 回顾中国的历史,我们可以看到,枪杆子里面出政权,更多的是强力和偶然的机遇,而不是深思熟虑和自由选择,决定了中国的政治制度不是高度集权的制度,就是有组织战争的诸侯割据制度。高度集权的政治制度,的确使中国避免了战国时代各国为了争夺霸权地位而相互战争的局面,避免了近代欧洲所面临的有组织的相互战争的局面,更避免了分封制的弊端,实际上也十分巧合地实践了霍布斯的政治理论。但是,我们也可以看到,高度集权的政治制度是高度不稳定的制度,它可以暂时解决战乱问题,获得权力高度统一所带来的政治和平,但是它作为高度集权的巨型帝国,很快就从内部腐烂,如果没有外患天灾,通过苟延残喘的改革,也许有一段时间的中兴,并延续几百年的停滞的繁荣,而一有外患,或者一有天灾,这个巨型帝国很快就会土崩瓦解,使中国陷入军阀混战的局面。然后,人们又希望出现一个救世主来用武力统一天下,重建巨型帝国。于是就形成了历史上的治乱循环。当代中国人幸运的是1978年以来开始摆脱政治斗争之道,开始建设市场经济和法治国家。这一进程的开始依然是强力和机遇选择的结果,而不是深思熟虑和自由选择的结果。但不管如何,中国已经进入了良性的社会、经济、政治发展时期。市场文明的发展需要良好的政治条件。现在,我们面临的挑战是,在中国政治发展的关键时刻,我们是继续依靠机遇和强力,还是通过可能的深思熟虑和自由选择来设计良好的政治制度呢? 无疑,我们的能力是有限的,我们不能指望依靠现在所拥有的智慧就能够立即设计出一套绝妙的方案,从而一劳永逸地解决政治发展的问题。但是我们也应该有起码的信心,人类社会的制度恰恰是由人来设计、由人类行为塑造的。正是因为我们的能力是有限的,我们才需要吸取世界各国的成功的经验,吸收世界各国的理论努力;也正是因为我们的能力有限,在经济上才需要市场制度安排来有效地使用我们有限的能力,而不求助于所谓人类的精英;在政治上我们才需要依靠复合共和制的制度安排,而不求助于以无限理性为基础的高度集权的政治制度。我们不迷信知识,但我们对知识也抱有起码的信心,而当有适当的制度机制来充分开发并利用有限的知识的时候,知识的力量显然要比人们所想象的要大,尽管它再大也不可能成为救世主,使人类立即进入所谓摆脱了必然性的虚幻的自由王国。文森特·奥斯特罗姆的努力是以美国的实践为背景的,但是我们并不必要以此来否定它对中国政治发展的意义。我们完全可以以中国的事实为基础,针对中国政治发展所需要解决的问题,重述复合共和制的政治理论,或许在此基础上,我们真能够学到点什么,从而充满信心,真正开始我们自己的深思熟虑和自由选择,不再依靠强力和机遇,而把自己的命运落实在自己的自治能力基础之上。毕竟,就如《国际歌》所唱的,从来就没有救世主,全靠我们自己。什么样的制度能够充分地开发并用足人类的自治能力,把自己奠基在人类的自治能力基础上呢?本书告诉我们,复合共和制就是这样一种难得的制度安排。当然这一主张也是可以争论的,正如奥斯特罗姆所说的那样,“我欢迎其他人对这些可争论的观点作出反应,希冀厘清人类社会秩序的本质和构造。我们从何处出发,在当下的情境中我们可以做什么,亲爱的读者,希望你们深入思考并帮助解决这些问题。”学术探究,也应该建立在人类能够学习但也可能犯错的假设之上,只有这样,我们才能在不断的学习中.不断地发现错误,并通过每一个人自身的努力来减少错误。然后,我们就在逐渐地解决我们所面临的挑战了 -
伦奎斯特谈最高法院
如何平衡权威与自由、国家与个人 第16任首席大法官眼中的美国联邦最高法院 从成立之初到21世纪 一部娓娓道来的法院简史 展现最具影响力的大法官们的生平与个性 《伦奎斯特谈最高法院》是一部娓娓道来的美国联邦最高法院简史,也是首席大法官威廉·哈布斯·伦奎斯特的经典之作。 伦奎斯特从自己以杰克逊大法官助理的身分于1952年来到华盛顿讲起,勾勒出联邦最高法院的起起伏伏,从19世纪初首席大法官约翰·马歇尔对最高法院的主导,到沃伦法院作出的里程碑式判决。透过德雷德·斯科特案和罗斯福的最高法院改组计划,读者会看到:最高法院不是在真空中运作的,而大法官也不可避免地受到所处环境的影响。 在美国,除了发布判决的时刻,公众通常对联邦最高法院知之甚少。伦奎斯特揭示出法院的内部运作机制,从择案而审、言词辩论,到大法官们会发生哪些争论、如何作出判决。他用优美而睿智的行文介绍了这个最有权力的法院及其对美国发展方向的影响,旨在让公众了解最高法院在美国治理中所起的作用。 在联邦最高法院的历史上,伦奎斯特可以说是最具个性和立场最为鲜明的首席大法官之一。他坚定地倡导司法节制,反对法院超出合理界限干预立法和行政事务;他对联邦主义学说作了更加明确的界定,在这个过程中,他既诉诸《联邦党人文集》以来的历史文献,又注重对约翰·马歇尔以来最高法院历史上重要判决的梳理,从而建构了适合新的时代并具有伦奎斯特色彩的联邦制学说,这种学说被称为“新司法联邦主义”。 ——贺卫方(北京大学教授) 写给普通人看的书。每个关注联邦最高法院的人都会手不释卷。 ——《奥斯汀美国政治家报》(Austin American-Statesman) 一本重要的书,伦奎斯特是一位思路清晰、言之有趣的历史学家。 ——《华盛顿邮报》(Washington Post) 时间将证明伦奎斯特的伟大。 ——理查德·A.波斯纳 -
看不见的宪法
《看不见的宪法》可以有助于将辩论推进至我们应当如何发现看不见的宪法(而不是继续辩论是否存在看不见的宪法)。通过经济发展和政治改革,中国目前正在以惊人速度发生着改变,这使得一种富有活力的宪法权利观念更为重要,从而确保公民可以得到平等的对待,而他们的自由也不会被埋葬在变革浪潮之下! -
自由革命的未来
《自由革命的未来》中阿克曼教授对冷战结束后政治进程中出现的各种令人遗憾之处进行了深入的批判,更难能可贵的是,阿克曼教授对冷战结束的背景下西方内部的重重危机也有着深入的思考,并寄望于自由主义者重新看待革命这个永恒的话题。冷战结束之后,西方大众及知识界对东欧转型的理解,往往局限于民主自由的高歌猛进,因此或多或少地受制于一种胜利者的自满。福山的《历史的终结》,便是当时这种思潮的代表作。而在同一时刻,同为西方自由主义思想家的阿克曼教授,在1992年首次出版的《自由革命的未来》中,则表现出了可贵的、却也是他一贯的批判精神。 布鲁斯·阿克曼教授大笔如椽。以英雄史诗般的手法描绘了一幅浓墨重彩的画卷、展现出历史的大视角。这部著作文字优雅、思想深邃,应当得到我们的认真对待。 ——小罗伯特·贝舍尔 《政治学季刊》 布鲁斯·阿克曼教授雄辩地论证了,自由革命不仅可以达致一而且可以保护一人类的自由,可谓微言大义。 ——亚伦·沃尔夫 社会研究新学院,盖勒特社会学与政治学讲席教授,研究生院院长 布鲁斯·阿克曼教授英勇地选择了制宪,而不是复仇;本文为他所选择的这个主题做出了具体、公允而雄辩的论证。 ——史蒂芬·霍姆斯 纽约大学法学院教授 -
概念变迁与美国宪法
《概念变迁与美国宪法》内容简介:主权、国家、道德、共和、民主、宪法……这些构成政治生活和政治语言的核心概念并非一成不变,特别是在重大的政治变革时期,它们的含义都会发生重要的变迁在美国革命和立宪时期激烈的政治论争当中,上述概念都被重铸,从而形成了一套独特的美国政治用语《概念变迁与美国宪法》所收录的一系列学者的文章,分别对上述概念的含义在这一历史时期所发生的变化进行了剖析,从而有助于理解概念变化的方式,以及政治概念变迁与政治变革之间的诸种关系 -
人民自己
在这一突破性地阐释了美国整个司法审查系统的著作中,拉里·克雷默揭示出,美国的建国者们曾经争取和创造了一个与当今美国人所认为的主流模式非常不同的系统,他们对公民的职责与权利曾有着与现在截然不同的看法。“人民主权”不是一个抽象的历史概念,“人民”的概念也不仅仅是一个在竞选辞中使用的修辞手法。宪法意义的问题曾引起激烈的公开辩论,政府的行动也曾受到过欢迎或抵制。美国人曾将宪法视为他们日常生存和生活的一部分,他们在法律以及政治意义上的主权是积极的,而不是抽象的。 -
民主与不信任
本书主题是美国的司法审查,即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪,尤其关注联邦最高法院针对立法机关制定的法律的审查。在美国,虽然经过长期争论,司法审查制度总体上已经被认可,关注焦点是法官如何适用法律。在沃伦法院的司法能动主义实践和比克尔的“反多数难题”理论基础上,伊利提出了程序导向的司法审查方法,形成了一个“参与导向的、强化代议制的”司法审查理论,并对此作了详细解释。本书是经典之作,从1980年出版,到2002年,已在美国印刷了十四次。以本书为主题的学术研讨会,也已在美国开过多次。本书是迄今美国法学界引用率最高的法学著作之一。 -
积极自由
本书论述了美国宪法基础上的积极自由原则,此处所指自由,不仅指免于政府强制的自由,而且包括参与政府过程的自由。作者认同将古代的自由和现代的自由结合起来的观点,同时强调古代人的“积极自由”概念,即“积极且不间断地参与集体权力”的权利。 本书论证了当法院在解释宪法与制定法的文本时,应该更多地考虑宪法的民主性这一命题。该命题包括众所周之的有关司法节制的论证,即较之于立法者,法官缺乏相关的专业知识。人民必须培养起自己的“政治经验”,必须从“他们自己错误的纠正中”汲取“道德教育与鼓励”,法官也必须表现出质疑、谨慎与节制,此所谓“自由之精神”。 当然,本书的命题超越了经典的论述,在联邦宪法之民主主旨内,包括一种司法权力的来源,一种更为有效的保护古代与现代自由的解释方法。在讨论积极自由的角色时,本书展示了这一宪法主旨影响着法官对宪法文本的解释。 -
并非自杀契约
911之后,美国采取了一系列国家安全措施:监听公民的电话、联邦调查局查阅图书馆的借阅记录、建立军事法庭审理包括美国公民在内的嫌疑恐怖分子,等等;所有这些都大大挤压了长期和平时期美国宪法保证的、民众已习惯的公民自由。由此提出了一个关键性两难,在一个恐怖主义对公民自由 和安全的威胁增大的时代,能否以及如何平衡宪法保护的个人自由利益和公共安全利益的冲突?法院、国会和行政部门的角色又应当是什么? 美国著名法官、法学家波斯纳在本书论辩说,在严重恐怖威胁和大规模杀伤性手段急剧扩散的时期,适度压缩公民的宪法性自由因其必要而是正确的。恐怖主义活动的特殊性决定了国家必须采取针对性措施,不给恐怖疑犯与普通疑犯同等的宪法性权利;宪法必须保持其流动性和可变性,回应当前重大事件所产生的压力;在安全紧急时期法院和法律的回应有重大局限性,必须允许政府以某些未获法律授权的行为来保护国家安全和个人自由。 公民宪法权利必须在燃眉的情境中作实用主义调整,美国宪法从来不曾,也不应是一份为法条紧捆的自杀契约。 -
美国宪法原理
本书原名联邦主义者(Federalist),内容皆系关于美国行宪问题之辩论文字,阐述宪政上之各项原理。原作初自一七八七年十月二十七日起,分期在纽约各报连续发表,至一七八八年三月至五月期间,始汇订出版第一次单行本,计分二卷。卷首有汉密尔顿(Hamilton)所撰之序文及手订之目录。其后美国曾印行多种版本,并有各国译本出现。一七九二年巴黎发行法文译本,计有两种版本,至是几经者证记后,始确定原著作人之姓氏。迨南美亦成立联邦式之政府时。一八四。年巴西京城乃发行葡萄牙文译本。一八六八年阿根廷京城发行西班牙文译本。其间德文节译本系于一八六四年在白莱门城出版。惟英国民众直至一九一一年始获读该书,但英国及其自治领地之执政诸公,则早在研究该书之理论,以组织不列颠帝国联邦,并亦有助于组成澳大利亚与南非之政治体系。
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